la formula matematica della Banca d’Italia non vincola né le banche né il giudice –

ISSN 2385-1376

Testo massima

La determinazione della soglia dell’usura soggiace alle metodiche di rilevazione fissate dai decreti ministeriali recettivi delle rilevazioni trimestrali della Banca d’Italia e ciò fino a quando la rilevazione del tasso effettivo globale medio non seguirà le nuove disposizioni onnicomprensive di cui al secondo comma dell’articolo 2 bis della legge 28 gennaio 2009, n. 2. Da ciò consegue che il dovere di conformarsi, nel calcolo dei tassi, al criterio cd. “all inclusive” di cui alla legge 7 marzo 1996, n. 108, è operante esclusivamente per il periodo successivo alla adozione del regolamento di cui al citato articolo 2 bis

IL CASO

Con atto di citazione il cliente di una banca citava in giudizio l’istituto di credito chiedendo al Tribunale, tra l’altro, di dichiarare l’usurarietà dei tassi applicati dalla banca ad alcuni finanziamenti collegati ad un conto corrente.

Il GOT M.D., scaduti i termini ex artt. 183, VI co. ed acquisiti i documenti prodotti dalle parti a seguito di ordine ex art. 211 cod. civ, ammetteva CTU tecnico-contabile affidando al consulente il compito di determinare le somme indebitamente pagate dagli attori alla banca convenuta “verificando che il tasso degli interessi pattuiti non superi di volta in volta il tasso soglia usura e, in caso affermativo, sostituisca il tasso concretamente applicato con quello soglia antiusura. Nel considerare il superamento del tasso soglia usura dovrà considerare qualsiasi “commissione (compresa la c.m.s.), remunerazione a qualunque titolo e spesa come testualmente disposto dalla legge 108/1996“.

Sul punto, il GOT ha ritenuto di censurare il metodo di calcolo del TEG indicato nelle istruzioni della Banca d’Italia sul presupposto che le stesse siano prive di qualsiasi efficacia vincolante per gli istituti bancari, neppure quale mezzo di interpretazione.

Seguendo tale iter argomentativo, il GOT ha ritenuto la formula matematica contenuta nelle istruzioni della Banca d ‘Italia in materia di usura non vincolante per il giudice chiamato a verificare il costo di un singolo finanziamento ed ha, conseguentemente, condannato l’istituto di credito al pagamento della somma di euro 82.660,23 nonché trasmesso copia degli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Fermo in relazione all’accertato superamento del tasso soglia anti-usura.

L’ordinanza appare, invero, erronea ed ingiusta sotto vari profili.

LE CRITICHE

Deve, infatti, rilevarsi quanto al superamento dei tassi soglia come giochi all’evidenza rilievo essenziale, nella fattispecie concreta in esame, la modalità di calcolo del TEG.

Il problema è se anche la commissione di massimo scoperto debba essere calcolata ai fini del raggiungimento del tasso-soglia che fa scattare l’usura. A volersi limitare al testo della legge, la risposta dovrebbe essere positiva, considerato che – ai sensi dell’art. 644, comma 5, c.p. – tutti gli oneri che fanno capo al cliente concorrono nella determinazione del tasso-soglia. Il problema è che, nel corso degli anni sono state emanate Istruzioni della Banca d’Italia che escludevano le commissioni di massimo scoperto dal calcolo degli oneri che vanno a comporre la base di calcolo dell’usura. Più specificamente le Istruzioni della Banca d’Italia del 2006, escludono espressamente che si possa inserire la commissione di massimo scoperto nel computo (sez. I, lett. C5).

La consulenza tecnica d’ufficio, a cui il giudice ha affidato il ricalcolo del TEG onde comprovare l’avvenuto e ripetuto superamento della soglia di usura, è mossa dalla deliberata disapplicazione delle note Istruzioni e rilevazioni trimestrali emanate sul punto dall’Istituto di Vigilanza, ai sensi dell’art.2, comma 1, della L. 108/96.

Tale convincimento è stato giustificato in diritto dal giudice con l’applicazione diretta, in via alternativa, del precetto di cui all’art. 2 cit., ispirato al principio di omnicomprensività e inclusività delle commissioni e remunerazioni “a qualsiasi titolo” dovute, ai fini della determinazione del tasso di interesse.

Invero, che la tesi, pur muovendo da un corretto richiamo della lettera della norma, dimentica tuttavia di menzionare che la Banca d’Italia, nell’esercizio di quelle rilevazioni trimestrali del tasso effettivo globale medio “per operazioni della stessa natura” specificatamente contemplate dalla norma di legge richiamata, non annovera, per quanto qui interessa, la c.m.s. nel saggio del T.E.G. (v. ad es. il par. C5 delle Istruzioni, versione febbraio 2006), facendola invece oggetto di autonoma rilevazione finalizzata all’enucleazione di una specifica soglia usuraria ad hoc, all’evidente fine di non omogeneizzare categorie di interessi pecuniari finanziariamente disomogenei (si pensi, ad es., a quelli che accedono al mutuo fondiario familiare per l’acquisto della prima casa rispetto a quelli, assai diversi financo sul piano ragionieristico, derivanti da apertura di credito in conto corrente in favore di impresa commerciale).

La diversità ontologica della commissione di affidamento dal novero degli “interessi” (ai quali può invece essere astrattamente ricondotta, in linea di principio, la c.m.s., volta a compensare i c.d. picchi di utilizzo) e la sua più corretta riconducibilità alla categoria degli “oneri remunerativi” è sottolineata, poi, oltre che da Cass. 18.1.2006 n. 870, a cui si rinvia per brevità, anche da attenta dottrina che, nel descrivere il sistema ante riforma ex lege 2/2009, precisava come “ostavano al contempo anche ragioni logiche matematiche all’inclusione della commissione nel t.e.g.. Stante la sua configurazione, invero, essa risultava senza dubbio irriconducibile al primo elemento della formula algebrica di calcolo del tasso effettivo, proposta nelle citate Istruzioni della Banca d’Italia, ossia agli interessi, giacchè rappresentava una variabile del tutto eterogenea rispetto ad essi, tra l’altro suscettibile di alterarne esponenzialmente la dimensione percentuale, in misura inversamente proporzionale all’entità della forbice tra questo e la media dell’utilizzo. E parve risultare anche estranea, per ragioni logiche, al secondo elemento della formula, in quanto gli oneri venivano calcolati in funzione dell’accordato, mentre la commissione rappresentava una funzione del godimento“.

Tanto basterebbe, allora, per evidenziare la fragilità “logica” della tesi avversata.

In altre parole, per accedere correttamente alla tesi avversata occorrerebbe discostarsi dalle rilevazioni del TEG di cui ai decreti ministeriali, rivedendolo “in aumento” – attraverso idonea CTU – in forza dell’inclusione in esso del valore medio nazionale delle c.m.s., per poi comparare i numeri così ottenuti con i tassi “all inclusive” predicati ex art. 644 c.p. La qual cosa condurrebbe, come acutamente è stato rilevato, al risultato paradossale “che il tasso soglia effettivo si innalzerebbe per tutti i contratti, rendendo leciti in contratti non bancari, dove non viene fissata la c.m.s., anche tassi che, esclusa la c.m.s. dal TEG, invece, sarebbero stati usurari“.

Al riguardo, non può essere sottaciuto che il metodo di calcolo del TEG indicato dal giudicante, comprensivo delle c.m.s. e delle spese, non appare condivisibile.

E’ noto, infatti, che le istruzioni in origine emanate dalla Banca d’Italia per la rilevazione dei tassi medi escludevano esplicitamente la c.m.s. dalla base di calcolo del TEG e che successivamente il legislatore, con l’art. 2-bis del decreto-legge n. 185/2008, come convertito dalla legge n. 2/2009, ha espressamente stabilito che le commissioni, comunque denominate, che prevedono una remunerazione a favore della Banca dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione di fondi, sono rilevanti ai fini dell’applicazione del citato art. 2 della legge n. 108/1996 e ciò a decorrere dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge.

Inoltre, lo stesso articolo dispone che il limite di determinazione del tasso soglia rimane regolato dalla disciplina vigente fino a che la rilevazione del TEGM “non verrà effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni“.

L’esame del contenuto intrinseco della norma e delle espressioni letterali utilizzate dimostra, in modo inequivoco, che la stessa ha una portata innovativa, di modo che alla luce della necessaria interpretazione sistematica delle norme dell’unico ordinamento giuridico, del quale deve essere assicurata la coerenza, si deve affermare che fino all’applicazione delle nuove Istruzioni della Banca d’Italia emanate nell’agosto 2009, nel calcolo del TEG non deve essere ricompresa la commissione di massimo scoperto.

In conformità alla nuova normativa, le “Istruzioni per la rilevazione di tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura” emanate dalla Banca d’Italia nell’agosto 2009, confermano che la commissione di massimo scoperto vada inclusa nella componente “oneri” di cui deve tenersi conto per la determinazione del tasso effettivo globale medio applicato ai finanziamenti di durata, prevedendo però, nelle disposizioni transitorie, che, fino al dicembre 2009, al fine di verificare il rispetto del limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari ai sensi dell’art 2 della legge 108/1996, gli intermediari devono attenersi ai criteri indicati nelle Istruzioni della Banca d’Italia e dell’UIC pubblicate nel 2006, che escludono dal calcolo del TEG le commissioni di massimo scoperto.

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CONCLUSIONI

Ribadita quindi la sicura liceità del calcolo del TEG secondo la disciplina previgente non resta che prendere atto della opinabilità dell’ordinanza in commento.

Detta ordinanza, in modo assolutamente non condivisibile, ha attribuito valore vincolante ad un “precedente” della Cassazione traendone un principio generale.

In disparte la disputa sull’inserimento della giurisprudenza tra le fonti del diritto, va osservato le sentenze, seppur emesse dalla Corte di Cassazione, continuano ad avere un’applicazione concreta e riferita al singolo caso deciso.

Conclusivamente, non si può individuare un’attribuzione di efficacia giuridicamente vincolante ai precedenti della Cassazione, che continuano ad avere un’efficacia soltanto persuasiva.

In senso conforme, si segnalano, i seguenti precedenti già oggetto di ampio approfondimento sulla rivista giuridica:

USURA BANCARIA: INATTENDIBILI FORMULE DI CALCOLO DIVERSE DA QUELLA DI BANKITALIA UNA DIVERSA E GENERICA PROSPETTAZIONE RENDE MERAMENTE ESPLORATIVA LA CONSULENZA CONTABILE

USURA BANCARIA: È LO STESSO LEGISLATORE AD ESCLUDERE LA RILEVANZA DELLA CMS ANTE 2010

LA NUOVA MODALITÀ DI RILEVAZIONE, INCLUSIVA DELLA CMS, RATIFICA TRANSITORIAMENTE LE ISTRUZIONI DI BANKITALIA PREVIGENTI

ISTRUZIONI BANCA D’ITALIA: NORME TECNICHE AUTORIZZATE DAL LEGISLATORE SECONDARIO

LE ISTRUZIONI DELLA BANCA D’ITALIA DANNO UNIFORME APPLICAZIONE ALL’ART. 644, COMMA QUARTO, C.P.

USURA BANCARIA: LA CMS VA ESCLUSA DAL COMPUTO DEL TEG PER I RAPPORTI ANTE 2010

L’ART. 2 BIS L 27/2009 NON HA VALORE INTERPRETATIVO DELLA NORMATIVA PASSATA

USURA: AI FINI DEL COMPUTO DEL TEG, NON VANNO CONSIDERATI LA CMS E LA CAPITALIZZAZIONE TRIMESTRALE

IN RELAZIONE A CONTRATTI CONCLUSI ED ESEGUITI PRIMA DELL’ENTRATA IN VIGORE DEL DECRETO LEGGE N. 78/2009, LA COMMISSIONE È PERFETTAMENTE VALIDA ED EFFICACE, NON POTENDOSENE RITENERE NULLO L’OGGETTO O LA CAUSA

USURA BANCARIA: IRRILEVANZA DELLA CMS PER I CONTRATTI CONCLUSI ANTE 2009 NON POSSONO ESSERE DISATTESE LE ISTRUZIONI DELLA BANCA D’ITALIA, AVENTI NATURA DI “NORME SECONDARIE ABILITATE”

USURA BANCARIA: LE ISTRUZIONI DELLA BANCA D’ITALIA HANNO NATURA DI NORME TECNICHE AUTORIZZATE

NON PUÒ TENERSI CONTO DI CALCOLI DEL TEG EFFETTUATI SULLA BASE DI FORMULE DIFFERENTI

USURA: LA BANCA NON PUÒ OPERARE DIFFORMEMENTE DALLE ISTRUZIONI DELL’ORGANO DI VIGILANZA

IL CLIENTE NON PUÒ DOLERSI DELL’APPLICAZIONE DELLE CMS PATTUITE PER ISCRITTO

USURA BANCARIA: INESIGIBILITÀ DI CONDOTTE DIFFORMI DALLE ISTRUZIONI DELLA BANCA D’ITALIA

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IL SOPRAVVENUTO ORIENTAMENTO GIURISPRUDENZIALE, PER QUANTO CONSOLIDATO, NON PUÒ DETERMINARE L’ILLEGITTIMITÀ DEL COMPORTAMENTO DEGLI ISTITUTI DI CREDITO

USURA BANCARIA: C.M.S. ESCLUSA DAL TEG PER I RAPPORTI ANTE LEGGE N. 2/2009 L’OSSERVANZA DELLE SOGLIE DI CUI ALLE RILEVAZIONI DELLA BANCA D’ITALIA COMPORTA IN VIA AUTOMATICA IL RISPETTO DELL’ART.644 CP

Testo del provvedimento






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